法官论坛32：医疗合同中医方告知义务的几个问题
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2006年8月，张某某因感觉左眼疼痛，到甲医院眼科就诊，诊断为“左眼复发性结膜囊肿”，需手术摘除。张某某在该院接受了左眼脂肪瘤摘除术，住院30天出院。出院后，张某某感到左眼上睑下垂，不能睁眼。遂又到甲医院就诊，该院又为张某某实施了左眼上睑下垂矫正手术。术后，张某某左眼能徽睁，但仍受限。此后，张某某到上海、北京等大医院进行检查治疗，均被告知其左上睑下垂系由于左上睑提肌损伤所致，无法进一步医治。张某某认为自己的病情是由于甲医院的不当医疗行为所致，于是向当地卫生行政部门提出申请，要求调解处理。卫生行政部门委托当地医学会进行医疗事故鉴定。医疗事故鉴定结论为：张某某手术后左眼上睑下垂属于手术并发症，甲医院在手术过程中并无不当之处，虽然甲医院手术前谈话记录不完善（未告知可能出现左眼上睑下垂的后果），但与治疗过程和结果无直接关联，本起医疗事件不属于医疗事故。
张某某认为：自己到甲医院就诊，双方已形成了医患合同法律关系。甲医院就应当履行术前告知义务，但甲医院在手术前未向自己告知术后并发症，而且在为自己进行手术过程中还刻断了上睑提肌，给自己肉体上和精神上造成了极大的痛苦，甲医院的行为已经构成侵权，应当赔偿自己的经济和精神损失。于是张某某向当地法院提起诉讼，要求甲医院赔偿其经济损失共13万余元。
甲医院认为：医院在为张某某进行手术前，已经将手术后可能出现的各类风险均进行了告知，已履行了术前告知义务，张某某本人亦在手术通知单上签字，因此，张某某应当承担手术并发症的风险后果。而且经医学会鉴定本起医疗事件不属于医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第四十九条之规定，医院不应担赔偿责任。
法院在审理过程中查明了如下事实：甲医院在为张某某实施左眼脂肪瘤摘除术前，未就术后可能产生上睑提肌断裂的并发症明确告知张某某。甲医院提供的术前谈话记录内容为：对手术可能发生的问题予以说明，（1）手术肿瘤界限不清，分离困难；（2）手术中出血，术后感染；（3）术后睑球粘连；（4）误伤眼球内其他组织，影响视力。人民法院委托法医鉴定中心对张某某的伤情进行了鉴定，结论为：张某某左眼上睑重度下垂，容貌毁损，构成九级伤残。人民法院经审理认为，甲医院在为张某某实施医疗行为的过程中存在过错，而医疗行为是否有过错并非以是否构成医疗事故作为衡量标准。在本案中，甲医院未向张某某告知手术后会产生目前的并发症，侵犯了张某某对病情和手术可能发生的不良后果的知情权，使张某某遭受了重大的物质和精神损害。因此判决：甲医院应赔偿张某某医疗费5000元，残疾赔偿金9000元、精神损失6000元。[1]
在前述案例中，原告诉称被告没有完全履行告知义务，被告辩称自己已履行告知义务，而法院最终审理认为被告没有完全履行告知义务。那么，法律为什么要规定医方告知义务呢？它的来源和存在的基础是什么呢？它的性质又是怎样的呢？
医疗合同，是以医疗服务为目的，在医疗机构与患者之间形成的合同。[2]医疗合同中的告知义务是指医疗机构在履行医疗服务合同过程中，将患者的有关疾病诊断、治疗措施以及疾病发展和治疗措施所面临的风险等信息向患者本人或其他权利人进行说明的义务。
一、医方告知义务的来源
传统认为，医方告知义务源于患者享有的知情同意权。知情同意权最先是英美法领域的一个理论，基于该理论，在实施侵袭性医疗行为前，医方应该向患者提供患者行使自主决定权所需要的医疗信息，这是对患者自主决定权的尊重。为了保证患者的自主决定权，医师在进行医疗行为时，单纯的获得患者同意并不充分。要使患者的同意真正具有实质意义，必须让患者充分了解其同意对象的医疗行为为必要。[3]
医方告知义务与患者的知情同意权有不可分割的内在联系。医生履行告知义务是满足患者知情权和同意权的前提。无论是药物治疗还是进行手术、放射治疗都会对人体产生一定的伤害，只有医生向患者履行告知义务，才能让患者理解医生的治疗行为，进而同意、配合医生的医疗行为。因此，患者知情同意权的实现，必然要求医方充分履行告知义务。
我国在相关法律、法规中对医疗机构的告知义务也作了相关规定。其中，《侵权责任法》将医疗损害赔偿单列为一章节，其第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”此外，《中华人民共和国执业医师法》第二十六条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或其家属同意。”《医疗事故处理条例》第十一条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”
以上的各种规定将医疗机构的告知义务提高到法定义务的高度，这对患者知情同意权的保障，以及平衡医患之间的权利义务关系具有重要作用。
二、医方告知义务的性质
关于医方告知义务的性质，学者争议颇多。有认为其是有效同意的逻辑前提，有认为其自身即为法律义务。而在认为其为法律义务的观点中，则又存在“治疗义务之派生义务说”和“独立义务说”之区分。[4]“治疗义务之派生义务说”认为：告知义务属于医疗契约义务，是医疗服务合同中医方所应承担的注意义务的一部分，履行了告知义务，医方自因合同的完全履行而不承担法律责任，但医方一旦违反告知义务，患者得以违约为由起诉要求赔偿。“独立义务说”认为：告知义务并非医疗契约内容，而是国家强制力对医疗机构行医权做出的法定限制，由于患者人权是绝对权，优于契约权利，因此告知义务应属于与医疗服务合同中约定的诊疗义务并立的法定义务。履行告知义务、取得了患者同意的医疗行为属于因“违法性阻却事由”成立而免责的行为，但若医方未尽告知义务即剥夺了患者的知情同意权，在此基础上医方采取的专断医疗行为更是直接侵害了患者的身体权和生命健康权，已构成侵权，医方应就此承担侵权赔偿责任。[5]
笔者以为，可以从不同的角度对医方告知义务作不同的定性。从患者知情同意权实现的角度讲，医方告知义务的履行是患者知情同意权实现的逻辑前提，没有医方告知义务的履行，患者的知情同意权就无从实现；从医疗合同的角度讲，医方告知义务是医疗合同的内容之一， 存在于医疗合同履行的整个过程，是医疗单位履行医疗合同的一项独立的合同义务；从分配医疗风险的角度讲，医方告知义务的履行构成医疗行为违法性的阻却要件，医疗告知是确定医疗行为正当性的前提，在同意范围内，医疗行为具有正当性，医疗告知及知情同意具有在医患之间分担医疗风险的功能。如果医生已经告知了实施某些具有侵害性的重大治疗行为的风险性，患者或其家属自甘冒险而同意，则即使治疗失败或者发生了副作用、并发症，只要医疗单位尽到了注意义务，则医疗单位不承担责任。
三、医方告知义务的履行
（一）医方告知义务的主体及对象
从医疗合同双方的当事人来看，告知义务的主体是医方，告知的对象是患者。但这里有一个问题就是医方仅指医疗机构还是包括了医疗人员，告知对象的患者如果是未成年人或者精神病人应该怎么办？笔者认为，对这里的“医方”和“患者”应作扩大解释。“医方”应包括医疗机构和医疗人员。因为在医疗服务合同订立、履行的过程中，医方告知义务是一个复杂的体系，其中不仅包括主治医师就临床诊疗行为进行的说明与沟通，还包括药师、麻醉师等辅助人员对相关事项的告知，以及其他工作人员向患者和相关权利人提供医院、医师能力水平和业绩的贡献性说明。因此，告知义务应当由医疗机构中的医护人员和其他工作人员各司其职、各负其责共同完成。“患者”应指患者及其近亲属，当患者为未成年人或者精神病人或者丧失意识时，医方可向其近亲属履行告知义务。
（二）告知义务的范围及判断标准
在前述案例中，我们可以看到，原告称被告甲医院并未向其告知手术后会产生的并发症，侵犯了其对病情和手术可能发生的不良后果的知情权，被告却称其履行了告知义务。这就涉及到告知义务的范围问题。
杨立新教授指出：医疗机构告知义务的范围主要是对患者做出决定具有决定性影响的信息。[6]根据此概念，杨立新教授把告知义务的范围归结为三点：（1）医疗机构的医疗水平、设备技术状况等；（2）患者的病情以及医疗机构的检查、诊断方案；（3）转医或转诊的告知义务。[7]除此之外，笔者认为，还应将以下几个因素作为医方告知义务的范围：（1）医疗风险，医方应当将医疗行为可能伴随的风险及其发生的几率和防范的可能性，如药物的毒副作用、手术的并发症等向患者进行告知；（2）医方对个人信息的说明，如医方是否吸毒、酗酒，医方是否患有艾滋病等，以及医方的职业资格、经验等信息；（3）医方对收费标准以及其它患者欲了解的相关信息的说明。这都将影响到患者是否进行治疗的决定。
在上述案例中，被告甲医院没有将原告手术后可能会产生的并发症告知原告，而这一信息对原告来说具有决定性影响，如果原告知道这一信息，很可能就不会做这一手术。所以说被告甲医院是没有完全履行告知义务的。
在医生履行其医方告知义务后，如何判断医生是否已经履行或充分履行其如实告知义务呢？医方告知义务履行之判断标准是什么？就此问题，学术界一直存在争论，概括起来有以下几种：“理性医师说”、“合理患者说”、“具体患者说”以及“折中说”。
“合理医师说”是以合理医师的专家判断为标准，即只要作为合理医师认为应当告知的信息均已告知患者就认定医方已充分履行告知义务；“合理患者说” 主张，医方告知的范围、程度应当以一个理性患者在相同或类似情况下做出决定所需要的信息为准；“具体患者说”认为，医方须就个别患者所认为需要的信息都应该加以告知，换言之，医方告知信息的范围取决于具体患者。 “折中说”认为，应考虑患者与医师两方面的因素，主张医方应当就一般患者做出决定所必要的、亦能为医方所能预见的信息告知患者。
纵观以上几说，“理性医师说”对医方比较有利，患者若要证明医方违反告知义务，还需要通过专家证言来证明，这对保护患者不利。“合理患者说”保护了患者自主选择的权利，减轻了患者的证明责任，但其缺点在于“合理患者”为抽象性概念，如何认定合理患者的客观标准过于抽象，医生在履行告知义务时，不好把握。[8]“具体患者说”在实践中操作有一定难度，因为对于医方来说，要掌握每位患者的不同特质和心理是不大可能的，也是不合理的。
医患关系不同于一般的合同关系，医疗行为本身具有的高风险性和专业性必须赋予医生一定的裁量权，过分强调医师的责任和义务有违诚实信用原则，也不利于医师主观能动性和创造性的发挥，因此，笔者更倾向于折中说。该说在医患之间寻找到了一个较为公平的平衡点，医师的责任与他的权利相适应,实践中亦有一定的可行性，也充分保护了患者的权利。
(三)告知的方式
笔者认为，关于医方告知义务的方式主要有口头和书面两种形式。口头形式在医疗活动中最为常见且伴随诊疗过程始终，一般包括医师向患者口头报告诊断结果、解释检查报告、说明药物使用方法、提出治疗方案、回答患者询问等。书面形式是医疗服务合同中最重要的一种告知方式，包括医疗机构所使用的病历、知情同意书以及在其行医场所以张贴、悬挂等多种方式将医疗机构简介、名医介绍、就医指南等信息，都是其履行告知义务的表现。
(四)医师说明义务的免除
医师的说明义务并不是在任何情况下都必须履行的，在下列情况存在的时候应当免除：
1、对危重病人或突发事故伤病员的紧急救治
当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害，而患者丧失同意能力且无法获得患者亲属或法定代理人的同意，这种情况下医方无需得到患者的知情同意。
2、医疗特权
在某些特定的情况下，如医生认为告知某些信息会对患者有害，则医生有权对患者隐瞒这些信息，这就是医疗特权。这样，如果有合理的现象表明向患者的说明会使患者如此不安，以至可能对他的健康或利益造成威胁，医生即可保留此信息或限制此信息的范围。
3、患者自愿放弃接受医生的说明
4、风险是为患者所知的或应知的
对于长期患慢性病的患者，对自身的疾病有了很深的了解，且对医师实施的重复的医疗内容已熟知，医师可免除告知的义务。[9]
5、医生没有预见也无法预见的风险。
医生对疾病的认知是有限的，而疾病的发展变化则是无限的。这其中必定存在着医生不了解的内容，对于这部分风险医生不能也不可能预见，因此，也没有告知的义务。
四、医方未履行告知义务的法律责任
向患者履行告知义务是法律对医方所作出的必然要求。医方如果没有正确履行告知义务，法律规定其承担相应的法律责任。然而，由于医疗纠纷具有双重性，因为医疗关系是一种合同关系。按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合，[10]只是实践中选择侵权责任更有利于被害人的保护，正如前述案例中所看到的那样，甲医院最终承担的是侵权责任。所以，笔者分违约责任和侵权责任来论述医方未履行告知义务的法律责任。
（一）违约责任
违约责任是指“合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任”。[11]医方不履行或不适当履行告知义务，给当事人造成损害的，应当承担违约责任。违约责任的构成要件有两个：一为违约行为，即当事人违反合同的约定，不履行或不适当履行合同义务的行为。在医疗合同中，医方的违约行为表现为对给付义务的违反，即未履行或未充分履行告知义务，包括为取得患者承诺而做出的说明和建议转诊所作的说明。二为无免责事由。免责事由又称免责条款，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约人承担违约责任的情况。无免责事由即意味着没有法定或约定的免除违约人承担违约责任的情况。因医方未履行或未充分履行告知义务的违约责任，其主要承担方式为赔偿损失。赔偿范围包括直接损失和间接损失。直接损失，是患者因医方违约行为所造成的财产的实际减少，如患者病情恶化而延长治疗期限所导致的治疗费用的增加。间接损失，主要指可得利益的损失，即在合同得到履行时患者本可以得到的利益由于医方违约而没有得到从而受到的财产损失，如患者因治病而不能正常工作导致收入的减少。不论直接损失还是间接损失，只要是由于医方不履行告知义务造成的，受害方都有权要求医方予以赔偿。
（二）侵权责任
医方未履行告知义务并不一定要承担民事责任，根据《侵权责任法》的相关规定，医方承担侵权责任的要件应包括以下几点：
1、医方未履行告知义务
医方未履行告知义务主要包括以下几种方式：（1）未履行告知义务，即医方在诊疗过程中，对于涉及患者切身利益的事项未向患者告知，导致在医疗过程中，患者及其家属不能了解医方的治疗方案、方法、目的、效果、风险等；（2）瑕疵告知，即医方履行告知义务不充分，主要表现为医方在诊疗过程中对相关医疗信息告知不及时、不完全及不通俗易懂等；（3）错误告知[12]，即医疗机构由于疏忽等原因, 错误告知患者的病情、医疗方案的成功率、副作用等；（4）虚假告知，即有些医院唯利是图，明知医院没有相应设施和技术救治患者，但出于经济利益的考虑，夸大自己的救治能力，给患者造成难以弥补的损害。
2、给患者造成损害
损害事实包括实际利益的损害和预期利益的损害两种。医方违反告知义务造成的实际利益损害包括：(l)人身损害。因为医疗行为直接作用于人身，因此，人身损害是最基本的损害事实；(2)财产损害。主要指直接财产的损失，包括治疗费以及身体康复的必要支出费用；(3)精神损害。因医方的过失给患者造成的巨大心理创伤和精神痛苦。医方违反告知义务也可能导致患者预期利益的受损。比如不具备救治条件的医院收治了病情危急的病人，可能会使病人丧失最佳治疗时机，造成难以弥补的后果;再如患者因医疗过失而丧失劳动能力，失去了抚养、赡养的机会等。
3、违法行为与损害事实之间存在因果关系
这里的因果关系是指患者因医方未告知或未充分告知的行为而丧失了选择的机会，从而导致损害后果的发生。
4、主观上有过错
主观过错通常包括两种心理状态，即故意和过失。在医疗侵权案件中，倾向于将医方的过错认定为过失。医方没有告知患者，主观上存在过失。其判断标准是：做为一个一般的医务人员在此情况下所应尽的告知义务。[13]
[1] 载http://www.lawtime.cn/info/yiliao/ylsgzrrd/2011011815033.html，2013年3月28日访问。
[2] 韩世远：“医疗服务合同的不完全履行及其救济”，载《法学研究》2005年第6期。
[3] 胡永庆：“知情同意理论中医生说明义务的构成”，载《法律科学》2005年第1期。
[4] 邱聪智：《民法研究》(三)，中国人民大学出版社2002年版，第305-306页。
[5] 陈正山：“医疗诉讼中违反‘知情同意’损害赔偿问题研究”，载《法律适用》2005年第10期。
[6] 杨立新、袁雪石：“论医疗机构违反告知义务的医疗侵权责任”，载《河北法学》2006年第12期。
[7] 上引文。
[8] 马齐林：“论医疗告知义务—以经济学和法学为视角”，载《当代法学》2008年第1期。
[9] 邓娟：“论知情同意权中医师的说明义务”，载《前沿》2006年第8期。
[10] 曹艳春：“违反医疗告知义务之侵权责任”，载《法学杂志》2005年第6期。
[11] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第680页。
[12] 前引6，杨立新、袁雪石文。
[13] 前引10，曹艳春文。
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